Revocatoria del pagamento di un credito assistito da garanzia reale: il credito novum ed il privilegio redivivo

Poste di fronte a due importanti questioni in materia di diritto fallimentare, le Sezioni Unite della Cassazione n. 5049/2022 enunciano due principi fondamentali: uno attiene alla revocabilità del pagamento ricevuto da un creditore privilegiato nei sei mesi antecedenti la dichiarazione di fallimento; l’altro attiene al grado da riconoscere al credito sorto a seguito dell’eventuale revoca ai sensi dell’art. 70 l.fall.

In relazione alla prima strada, bisogna senz’altro dire che le Sezioni Unite si mostrano assai tradizionali: e, così, vengono a mettere in evidenza la funzione svolta dalla revocatoria fallimentare, ossia quella di tutelare la par condicio creditorum prescindendo dall’eventuale pregiudizio arrecato alla garanzia patrimoniale del ceto creditorio (c.d. tesi redistributiva). In questa direzione non viene a rilevare affatto la circostanza che nel caso del pagamento di un credito privilegiato la pretesa creditoria assistita da garanzia reale consolidata (i.e. non più revocabile) sarebbe stata soddisfatta con precedenza rispetto alle altre all’interno della procedura fallimentare.

Semplificando un poco, si può dire che successivamente all’apertura del fallimento ogni creditore deve insinuarsi al passivo e sottostare alle regole della procedura concorsuale: in sostanza, il suo credito verrà soddisfatto in moneta fallimentare e verranno soddisfatte in prededuzione tutte le spese affrontate ai fini dell’amministrazione e della conservazione della procedura. Nel concreto, non può dirsi che la sussistenza di una garanzia reale possa assicurare, nell’ambito del fallimento, la totale soddisfazione della pretesa creditoria privilegiata: sia in punto di spese prededucibili, sia lungo altra prospettiva, ma per ipotesi che sembrerebbero risicate, di crediti poziori garantiti dal medesimo bene (es. privilegio speciale). Se si muove da questi presupposti di fondo, anche il pagamento dovuto di un credito assistito da garanzia reale lede la par condicio creditorum e può dunque essere revocato al ricorrere delle condizioni di cui all’art. 67 l.fall.

Un po’ più complicato il fronte relativo al rango del credito che, a seguito dell’accoglimento dell’azione revocatoria, il creditore privilegiato deve insinuare al passivo fallimentare ai sensi dell’art. 70 l.fall. Ora, secondo l’orientamento giurisprudenziale maggioritario, il credito sorto a seguito della revocatoria del pagamento è un credito nuovo e diverso da quello vantato in precedenza nei confronti dell’imprenditore poi fallito e che trova fondamento solo nella legge. A ben vedere il credito originariamente privilegiato una volta soddisfatto si estingue e insieme ad esso la garanzia accessoria: ergo, il creditore (ex) privilegiato deve essere ammesso al passivo in via chirografaria e non può valersi delle precedenti garanzie (così ex multis Cass. n. 4785/2010 e più di recente Cass. n. 16565/2018 e n. 24627/2018).

Di questo tema, potenzialmente eversivo delle ragioni del creditore privilegiato (a beneficio esclusivo del restante ceto creditorio), si occupa a lungo la citata decisione delle Sezioni Unite, per giungere infine a una soluzione di equilibrio, garantendo ai creditori concorsuali di essere soddisfatti come se il pagamento (revocato) fosse avvenuto all’interno del fallimento. Ne è emersa l’indicazione che il credito novum che si origina in capo al creditore per effetto della revocatoria del pagamento e che deve essere fatto valere nel passivo fallimentare è lo stesso che il revocato vantava nei confronti dell’imprenditore in bonis verificandosi una reviviscenza dell’originaria pretesa creditoria e della relativa garanzia. Esso si pone, cioè, al rango di credito privilegiato consentendo al revocato di realizzare la causa di prelazione all’interno della procedura concorsuale. Questa la massima: “la revoca, ex art. 67 l.fall. del pagamento eseguito in favore del creditore pignoratizio, con il ricavato della vendita del bene oggetto del pegno, determina il diritto del creditore che ha subito la revocatoria ad insinuarsi al passivo del fallimento con il medesimo privilegio nel rispetto delle regole distributive di cui agli articoli 111, 111-bis, 111-ter e 111-quater legge fall.” (ma sembrerebbe ragionevole estendere tale principio anche alle altre garanzie reali, a cominciare dall’ipoteca).